Este tema trata da sistemática orientação prestada pelos contadores às indústrias quando do pagamento da indenização de 1/12 (um doze avos) aos representantes, defendendo que para sua contabilização seria necessária a emissão de nota fiscal de serviço.
Contudo, a emissão desse documento fiscal, além de incorreta, ensejaria a incidência tributária relativa aos tributos Federais e Municipais, pois estaria descaracterizando a verba indenizatória recebida, transformando-a em simples receita de comissões, mesmo que no corpo do documento venha discriminada a sua origem.
Destaque-se que a indenização de 1/12 (um doze avos) não é prestação de serviço, e, por conta disso, não se constitui fato gerador do Imposto sobre Serviços (ISS), desobrigando a emissão da respectiva nota fiscal. Ademais, tal verba pode ser lançada na contabilidade do representante comercial como receita não tributável, dando a ela a apropriação correta no balanço contábil.
No que toca à contabilização pela representada do pagamento da indenização feita ao representante comercial, é possível lançá-la como pagamento a terceiros, apenas tendo como documento o Distrato feito pelas partes e o recibo, ou comprovante de depósito bancário, não se justificando a exigência da emissão da referida nota fiscal.
Ademais, a emissão de nota fiscal, como obrigação fiscal acessória que é, só nasce quando envolver uma venda de mercadoria ou prestação de serviço, o que não é o caso da indenização paga pelo representado ao representante comercial, incluindo aí a multa do aviso prévio. Diferente, contudo, se dentre as verbas rescisórias devidas contiver comissões vencidas e vincendas oriundas do trabalho do representante (art. 32, § 5º da Lei 4886/65), caso em que a emissão da nota fiscal será obrigatória sobre esta parte.
Veja-se ainda algumas orientações de renomados escritórios de contabilidade:
“Quando for pactuado entre as partes que a indenização de um doze avos (1/12) será paga mensalmente, junto com a comissão, esta deve ser objeto de recibo e sobre o valor devido deve ser retido IRRF na alíquota de 15%, quando este for superior a R$ 10,00 (dez reais). Para este recolhimento deve ser utilizado o código de recolhimento 9385. (…) A nota fiscal emitida pelo representante é referente aos serviços (comissões), assim, a indenização referente aos um doze avos (1/12) não deve ser informada na nota fiscal pois não se refere a prestação de serviços.https://classecontabil.com.br/a-nota-fiscal-do-representante-comercial/
“Tratando-se de obrigação fiscal, a parte que se referir às comissões, vencidas e vincendas, procede-se como de costume, com emissão de nota fiscal de serviço especificamente deste valor, com retenção na fonte de IRPJ de 1,5%. Quanto à indenização de 1/12 e a multa do aviso prévio, se houver, juntas serão pagas através de recibo, bastando como comprovante o simples depósito na conta corrente bancária do representante. https://accecontabilidade.com.br/representante-comercial/
Adentrando-se no aspecto tributário/fiscal relativo ao Imposto Sobre Serviços – ISS
Decreto nº 22.470 de 18/07/1986 – Aprova o Regulamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, disciplinado pela Lei nº 6.989, de 29 de dezembro de 1966, e legislação posterior.
Art. 1º Constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza a prestação, por pessoa física ou jurídica, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço não compreendido na competência da União ou dos Estados e, especificamente, a prestação de serviço constante da seguinte relação: (…)
Art. 90. Por ocasião da prestação de serviços, deve o contribuinte emitir Nota Fiscal de Serviços ou Nota Fiscal-Fatura de Serviços, de acordo com os seguintes modelos, anexos ao presente Decreto:
O que se percebe, outrossim, é uma prática adotada por alguns contadores, sem fundamento legal e, porque não dizer, comodidade, de exigir a emissão de um documento que registre na contabilidade a operação na sua integralidade, indenização e comissões, adotando, para isso, a emissão de nota fiscal por ser a mais simples, inobstante ser a mais prejudicial ao representante comercial.
Contudo, o que parece uma prática contábil normal, na realidade transforma-se em uma punição ao representante comercial desavisado, posto que deverá recolher mais de 15% aproximadamente em tributos incidentes nesta operação, sem falar que muitos contadores fazem as duas coisas: retêm 15% na fonte e ainda exigem a nota fiscal, onerando duplamente este profissional.
Igualmente importante abordar nestes breves comentários, é a lamentável realidade de que a instituição Fazendária (Receita Federal), mesmo sabedora de que o Superior Tribunal de Justiça – STJ – consolidou entendimento no sentido de que não incide tributos sobre a indenização de 1/12 (um doze avos), ainda continua a orientar os contadores em sentido contrário.
Tal conduta se verifica quando da divulgação pela Receita Federal da Solução de Consulta Cosit nº 196, de 10 de junho de 2019, pela qual ela permanece favorável à incidência do imposto de renda e a sua retenção na fonte na forma do art. 70 da Lei nº 9.430, de 1996, quando tal posicionamento vai na contramão da consolidada jurisprudência do STJ e dos TRFs, bem como da própria PGF (Procuradoria Geral da Fazenda). Vejam-se alguns julgados das referidas Cortes de Justiça:
“Nesse contexto, o recurso especial deve ser parcialmente provido, com a declaração da isenção do imposto de renda sobre a indenização atinente à denúncia contratual; contudo, os autos devem retornar ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região para análise e julgamento da pretensão relacionada às demais verbas referidas na inicial.
Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, CONHEÇO do agravo para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, cassar o acórdão recorrido e declarar a isenção do imposto de renda sobre os valores recebidos a título da indenização prevista no art. 27, “j”, da Lei n. 4.886/1965. Determino a devolução dos autos à origem para análise e julgamento dos demais temas agitadas pela impetrante. STJ. AREsp. 825.301, julgado em 11 de fevereiro de 2019. Rel. Ministro Gurgel de Faria.
No mesmo sentido: REsp 1.737.954/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 07/06/2018, DJe 28/11/2018; REsp 1.317.641/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, julgado em 10/05/2016, DJe 18/05/2016; AgRg no REsp 1.556.693/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 02/02/2016, DJe 20/05/2016.
Ainda sobre a posição do TRF 4 e TRF3:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESCISÃO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. INDENIZAÇÃO. IRPJ E CSLL. NÃO INCIDÊNCIA. É indevida a incidência de IRPJ e CSLL sobre verba relativa à indenização pela rescisão de contrato de representação comercial, prevista no art. 27, alínea j, da Lei 4.886, de 1965, conforme atual orientação de ambas as Turmas da Seção de Direito Público do STJ e deste Regional.
(TRF-4 – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 50258084620194047100 RS 5025808-46.2019.4.04.7100, Relator: ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Data de Julgamento: 18/05/2020, PRIMEIRA TURMA)
1(…). 4. A jurisprudência é assente no sentido de que os valores recebidos em decorrência de rescisão sem justa causa de contrato de representação comercial, possuem natureza de dano emergente, não representando acréscimo patrimonial e, por isso, não constitui fato gerador do imposto de renda. Precedentes. 5. Apelação da União Federal e remessa necessária improvidas.
(TRF-3 – ApelRemNec: 00097069320154036100 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, Data de Julgamento: 13/06/2019, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/07/2019)
Nesse contexto, no sentido de evitar mais danos à União decorrente dos pagamentos sistemáticos de honorários de sucumbência, a PGFN – Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – publicou a Nota PGFN/CRJ/Nº 46/2018 (lista relativa ao art. 2º, inciso VII, da Portaria PGFN nº 502, de 2016), dispensando os seus procuradores de contestar:
“Em decorrência de diversos julgamentos do STJ (REsp nº 1.526.059/RS, AgRg no REsp nº 1.556.693/RS, AgRg no AREsp nº 146.301/MG, REsp nº 1.317.641/RS e REsp nº 1.588.523/PE) no sentido de que não há incidência de imposto de renda sobre a indenização devida a representante comercial por rescisão imotivada de contrato de representação comercial, disposta no art. 27, alínea “j”, da Lei nº 4.886, de 9 de dezembro de 19652, a matéria foi inserida na lista de dispensa de contestar e de recorrer desta Procuradoria-Geral (item 1.22, alínea “z”).”
